CLÁUSULAS ABUSIVAS BANCARIAS

Experiencia y profesionalidad


CONTRATO DE COBERTURA DE TIPOS DE INTERES O SWAP 

Entre los años 2005 a 2009 se hizo costumbre entre muchas entidades bancarias la comercialización de SWAP o COBERTURAS DE TIPOS DE INTERÉS en La Rioja, vinculándolos a prestamos e hipotecas bajo la explicación de ser un “Seguro para cubrir la subida de los tipos interés”. Sin explicaciones precisas sobre los riesgos de liquidaciones negativas en caso de bajadas de tipo de interés y sin avisar de los altos costos de cancelación en mercado de estos contratos, los contratantes se vieron atrapados en un producto bancario muy especulativo que les iba a generar importantes pérdidas. Hay que destacar el inicio de la crisis Subprime ya en el año 2006 iba a producir una importante bajada de tipos de interés, que se inició en Estados Unidos y se extendería en Europa a lo largo de los años.  

Si bien es cierto que han sido muchas las sentencias estimatorias que han declarado la nulidad por vicio del consentimiento de estos productos en el pasado, el transcurso de 4 años desde la cancelación de los contratos ha hecho que prácticamente todos los swap contratados en Logroño y contratos de cobertura de tipos de interés en La Rioja hayan visto cerrada esta vía para demandar. 

Sin embargo queda abierta la posibilidad para los swap en Logroño de DEMANDAR POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS EN UNA CONTRATACIÓN DESINFORMADA Y REALIZADA CON EVIDENTE CONFLICTO DE INTERÉS EN FAVOR DEL BANCO

El Artículo 1.101 del Código Civil, que establece:

“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.

CONTACTE CON JURISTICA PARA QUE LE DEVUELVAN LO QUE LE HAN COBRADO 



Los requisitos para que la responsabilidad contractual dé lugar a la indemnización de daños y perjuicios, son los siguientes:

En primer lugar, es imprescindible la prueba y acreditación de la producción de un daño. Así lo establece, entre otras,  la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2010 cuando señala que es imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama.

-Que el perjudicado demuestre la realidad del contrato: Tanto el Tribunal Supremo, Sentencia de 5 de enero de 2006, como diferentes Audiencias, de Guipúzcoa de 26 de febrero de 2007 y de Barcelona de 4 de noviembre de 2003 señalan que para que surja la responsabilidad contractual es necesario que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, siendo necesario acreditar el contrato y lo pactado.

– La imputabilidad a una persona determinada: Es imprescindible, tal y como dispone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 17 de abril de 2008, que sea posible imputar a la demandada algún grado de negligencia o descuido que, a su vez, debe residenciarse en hechos concretos y determinados que, además, han de estar suficientemente acreditados.

– La existencia de una relación de causalidad: Por último, ha de probarse la relación causa-efecto entre el incumplimiento contractual y el daño producido. (Véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 4 de junio de 2009)

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria, es clara la Sentencia del Tribunal Supremo de  7 de julio de 2017, en la que se afirma que

“Lo relevante, por tanto, a los efectos de este plus de diligencia y buena fe contractual a observar por la empresa que presta servicios de inversión en el mercado de valores, es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advirtió a la cliente, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por la cliente para realizar su inversión. Sin que además, como reconoce la sentencia recurrida, la entidad bancaria facilitarse a la cliente el folleto de emisión de estos bonos estructurados en donde, aparte de su caracterización, se advirtiera de los riesgos concretos que comportaba la operación (…)”.

Sobre esta cuestión ya existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en diversas Sentencias (244/2013, de 18 de abril, 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio y 398/2015, de 10 de julio) afirmando que

“el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos”.

 JURISPRUDENCIA

A) Sobre la Obligación de contar con la información adecuada y abstenerse de contratar productos financieros de riesgo con clientes minoristas inadecuados:

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2014:

“La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado". Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción revisto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes " (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero). Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras" deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...). Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

 

B) Sobre la carga de la Prueba: corresponde a la entidad bancaria la carga de la prueba  (STS 2666/2014 de 8 de julio de 2014)

En este sentido se pronuncia nuestro más alto Tribunal, en las recientes sentencias que a continuación se detallan:

              STS 354/2014 de 20 de enero de 2014

 “La normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación”.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

              STS 2666/2014 de 8 de julio de 2014

Que si bien sigue el criterio jurisprudencial del Pleno de la Sala, incluye un aspecto importante sobre la carga de la prueba, en el sentido de que al no haber realizado el test de idoneidad, opera la presunción de que el swap se le ofreció sin información precontractual.

STS 2659/2014 y 2660/2014 ambas de 7 de julio de 2014

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".

Además, en la STS 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008”.

La segunda de las sentencias, reitera la doctrina del Pleno de la Sala, e incluye una matización importante:

“Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable.

              C) Sobre el servicio de asesoramiento

En relación al asesoramiento financiero STS Tribunal Supremo de  20 de enero de 2014:

“Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.